根據《合同法》及《建筑法》的有關規定,建設工程的發包方可以將建筑工程的勘察、設計、施工、設備采購一并發包給一個工程總承包方,也可以將建筑工程勘察、設計、施工、設備采購的一項或者多項發包給一個工程總承包方??偝邪嘶蛘呖辈?、設計、施工承包人經發包人同意,可以將自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果與總承包人或者勘察、設計、施工承包人向發包人承擔連帶責任。但分包方將其承包的工程再分包為法律所禁止。實踐中,總承包人或者分包人往往將承包的工程勞務作業部分分包給其他單位來完成。此種情況下,如何認定分包方是違法的二次分包還是合法的勞務作業分包?
應從以下幾個方面來加以區別:
1、發包的主體不同。專業分包的發包方是建設工程發包人或者工程總承包人,分包人不能再次作為發包方進行二次分包。而勞務作業的發包方既可以是總承包人,也可以是分包人。
2、是否須經工程發包人認可不同。《建筑法》第29條對此有明確規定,建筑工程總承包單位可以將承包工程中的部分工程發包給具有相應資質條件的分包單位,但是除總承包合同中約定的分包外,必須經建設單位認可。也就是說分包必須經發包方認可,或者在合同中有明確約定。而對勞務作業分包法律法規并沒有規定須經發包方認可。
根據建設部《建筑業企業資質管理規定》第5條第2款、第3款規定:“獲得施工總承包資質的企業,可以對工程實行施工總承包或者對主體工程實行施工承包。承擔施工總承包的企業可以對所承接的工程全部自行施工,也可以將非主體工程或者勞務作業分包給具有相應專業承包資質或者勞務分包資質的其他建筑業企業”,“獲得專業承包資質的企業,可以承接施工總承包企業分包的專業工程或者建設單位按照規定發包的專業工程。專業承包企業可以對所承接的工程全部自行施工,也可以將勞務作業分包給具有相應勞務分包資質的勞務分包企業?!笨梢姡瑒趧兆鳂I分包并不以發包方的認可或合同的明確約定為條件。